يكي از قاعده هاي فقهي كه در سرتاسر فقه بدان استناد مي شود و در بسياري از مسائل سياسي و اجتماعي نيز، مي تواند كارسا باشد، قاعده لاضرر است. اهميت قاعده ياد شده به اندازه اي است كه شماري از متفكران اسلامي، از آن به عنوان راز و رمز هماهنگي اسلام با پيشرفتها و توسعه فرهنگ ياد كرده اند، از باب نمونه، شهيد مطهري، مي نويسد:
«يكي ديگر از جهاتي كه به اين دين، خاصيت تحرك و انطباق بخشيده و آن را زنده و جاويد نگه مي دارد، اين است كه يك سلسله قواعد و قوانين در خود اين دين وضع شده كه كار آنها كنترل و تعديل قوانين ديگر است. فقها اين قواعد را قواعد «حاكمه» مي نامند، مانند: قاعده «لاحرج» و قاعده: «لاضرر» كه بر سرتاسر فقه حكومت مي كنند. كار اين سلسله قواعد كنترل و تعديل قوانين ديگر است. در حقيقت، اسلام براي اين قاعده ها نسبت به ساير قوانين و مقررات خود حق «وتو» قائل شده است.»[1]
قاعده لاضرر، از قاعده هايي است كه از ديرباز فقهاي اسلام از آن بحث كرده اند. در سده هاي اخير، شماري از فقيهان، از جمله ملا احمد نراقي، ميرفتاح مراغه اي، شيخ انصاري و ديگران رساله و يا كتابي مستقل را بدان اختصاص داده اند.
از باب نمونه شيخ انصاري، افزون بر رساله مستقلي كه در اين باره نگاشته، در كتاب اصولي خود، از آن بحث كرده در لابه لاي بحثهاي فقهي خود، بارها به آن استناد جسته است. پس از شيخ انصاري، همچنان اين بحث در كانون توجه آخوند خراساني و ديگر فقهاي اسلام بوده است. از فقهاي معاصر، امام خميني رساله اي را با نام «بدائع الدرر في قاعده نفي الضرر» ويژه اين موضوع كرده و در حاشيه بر كفايه: «انوار الهدايه» از اين قاعده سخن گفته است.
در منابع ياد شده، امام راحل، از زواياي گوناگون به اين قاعده پرداخته و با تحليل و روشنگري مستندهاي آن و همچنين مفهوم لغوي و اصطلاحي ضرر و ضرار، ديدگاه نو و تازه اي را ارائه كرده است.
اين قاعده از متن روايات بسياري كه در اين زمينه وجود دارد، گرفته شده است، تا جايي كه شماري از فقها ادعاي تواتر كرده اند.[2] امام راحل، نخستين بخش از رساله خود را به نقل روايات اين قاعده اختصاص داده و دوازده روايت در متن رساله[3] و بيست و نه روايت در پاورقي آن از طريق شيعه و سني نقل كرده است[4] و سپس بسان نراقي[5] و صاحب عناوين[6] يادآور مي شود: فخر المحققين، ادعاي تواتر كرده و آنگاه مي نويسد:
«بي گمان، قاعده لا ضرر و لاضرار، از معصوم (ع) به ما رسيده؛ زيرا اين روايت در ميان شيعه و سني مشهور است و روايات در بردارنده اين فراز، مستفيض اند، همانگونه كه در نقل اين جمله در داستان سمره بن جندب، ترديدي نيست.»
در حديث «شفعه و منع فضل ماء»[7] نيز، جمله لاضرر و لا ضرار، آمده است. همچنين اين جمله در روايات ديگري كه از طريق شيعه و سني نقل شده، آمده است.[8]
از باب نمونه قرآن: درباره زناني كه طلاق داده شده اند مي فرمايد:
«و اذا طلقتم النساء فبلغن اجلهن فامسكوهن بمعروف او سرحوهن بمعروف و لا تمسكوهن ضرارا لتعتدوا ...»[9]
هنگامي كه زنان را طلاق داديد و به آخرين روزهاي «عده» رسيدند، يا آنان را با شيوه اي پسنديده نگه داريد و يا با شيوه اي پسنديده نگه داريد و يا با شيوه اي پسنديده آنها را رها كنيد. هيچگاه با قصد زيان و ضرر زدن به آنان، آنان را نگه نداريد، تا به حقوق آنان تجاوز كرده باشيد.
«و لا تمسكوهن ضرارا» يعني رجوع بايد از روي ميل و شوق باشد. در جاهليت طلاق و رجوع، وسيله اي براي انتقامجويي و آزار و اذيت زن بوده است كه آيه به روشني مسلمانان را از اين كار باز مي دارد و اجازه نمي دهد كه نگهداري زن (رجوع به او) با هدف آزار و زيان رساندن به او صورت پذيرد. روايات نيز همين مطلب را تاييد مي كند.[10]
در چند آيه بعد نيز، خداوند مي فرمايد:
« ... و لا تضار والده بولدها و لا مولود له بولده و علي الوارث مثل ذلك»[11]
نه مادر [به سبب اختلاف با پدر] حق زيان زدن به كودك را دارد و نه پدر. و بر وارث او نيز لازم است اين كار را انجام دهد.
بر اساس اين آيه، مادر نبايد بر اساس اختلافي كه با شوهر دارد، به فرزند خود زيان برساند، در مثل شيردادن كودك خودداري ورزد و يا مرد را از ديدار فرزندش محروم سازد. مردها نيز، حق ندارند فرزندان را در دوران شيرخوارگي از مادر جدا كنند، هر چند تفسيرهاي ديگري هم از اين آيه شده است، ولي اين تفسير با فرازهاي پيشين آيه، سازگاري بيشتري دارد.
در آيه اي ديگر، از ضرر زدن و زيرفشار قرار دادن زناني كه طلاق داده شده اند: «لاتضارو هن لتضيقوا عليهن»[12] و همچنين از وصيتي كه با هدف ضرر زدن به وارث انجام پذيرد: «من بعد وصيه يوصي بها او دين غير مضار»[13] و از ضرر و زيان رساندن به شاهد نويسنده دين «و لا يضار كاتب و لا شهيد»[14] نهي شده است. آيات ديگري هم، بدون اين واژه آمده كه مي تواند مستند اين قاعده قرار گيرد.
به هر حال، اين قاعده از قاعده هايي است كه مورد پذيرش شيعه و اهل سنت قرار گرفته و عالمان دو مذهب، در بسياري از بابهاي فقهي، بدان استناد جسته اند، حتي شماري از عالمان اهل سنت، بر اين باورند: فقه بر چهار و يا پنج پايه مي چرخد يكي از آنها قاعده لاضرر است.[15] شهيد اول در «القواعد والفوائد»[16] نوشته اند: پنج قاعده از دليلهاي چهارگانه استفاده مي شود كه مي توان همه فقه را به آنها بازگرداند و لا ضرر، يكي از آن پنج قاعده است.
شناخت مفهوم لغوي واژه هاي: «ضرر و ضرار» در شناخت قلمرو قاعده لاضرر، اهميت ويژه اي دارد. از اين روي، فقها با اين كه باز كردن و بازشناساندن مفهوم لغوي و عرفي را در قلمرو كار خود نمي دانند، در اين جا، پس از طرح روايات به مفهوم لغوي و عرفي ضرر و ضرار پرداخته اند، از باب نمونه: شيخ انصاري، پس از نقل پاره اي از روايات مستند اين قاعده و ادعاي تواتر آنها مي نويسد:
«فالمهم بيان معني الضرر، اما الضرر فهو معلوم عرفاً، ففي المصباح، الضرر بفتح الضاد مصدر ضرره يضره اذا افعل به مكروها ... و قد يطلق علي نقص في الاعيان ... و في النهايه[17] معني قوله (ع) لاضرر: اي يضر الرجل اخاه بان ينقصه شيئا من حقوقه»[18]
مهم روشن كردن معني ضرر است. مفهوم ضرر در عرف روشن است. مصباح المنير: ضرر، عمل ناپسند نسبت به ديگران و يا نقص در اعيان باشد. نهايه ابن اثير: مفهوم فرمايش پيامبر اسلام (ص) اين است: انسان نبايد به ديگري ضرر بزند و از حق او چيزي بكاهد.
وي پس از آن، معناهاي گوناگوني را به نقل ابن اثير، براي واژه «ضرار» آورده است. از جمله:
- ضرار، مجازات بر ضرري است كه از سوي ديگران به انسان مي رسد.
- ضرار، ضرر ساندن متقابل دو نفر است به يكديگر.
- ضرر در جاهايي است كه انسان به ديگري ضرر مي رساند كه خودش سودي ببرد؛ اما ضرار، در جاهايي است كه با ضرر به ديگران سودي هم به خودش بر نمي گردد.
- ضرر و ضرار به يك معنايند.[19]
به نظر مي رسد به هر معنايي كه ضرر و ضرار را بدانيم، فرق چنداني در مفهوم اصلي قاعده نخواهد داشت؛ چرا كه در اسلام همه گونه هاي ضرر نفي شده است، خواه اين ضرر با قصد و يا بدون قصد باشد، خواه از سوي شخص ديگري وارد آمده باشد و خواه به سبب تكليفي از سوي شارع و قانونگذار باشد. مرحوم نراقي پس از نقل عبارتهاي بسيار از لغتنامه مي نويسد:
«در روايات، سه واژه: ضرر، ضرار و اضرار، آمده است. اين واژه هاي سه گانه، هر چند از ديد لغوي با هم اختلاف دارند، ولي اختلاف معناي آنها به گونه اي نيست كه سبب اختلاف حكم شرعي شود. اختلاف در پاره اي از ويژگي هاي مربوط به معناست، بدون آن كه پيوندي به حكم داشته باشد؛ زيرا ضرر، چه اسم باشد و چه مصدر، به وسيله لاضرر، نفي شده است. «اضرار» هم به همان نفي باز مي گردد. ضرار نيز اگر به معناي ضرر باشد كه سخني نيست و اما اگر به اين معني نباشد و تلافي و يا دو طرف بودن در آن لحاظ شده باشد، البته اختلاف جزئي وجود دارد.
اساسي ترين و مهمترين بحث در اين مقوله، مفهوم قاعده لاضرر است. در اين زمينه ديدگاه ها يكسان نيست. مهمترين ديدگاه هايي كه در زمان ما از آنها سخن به ميان آمده به شرح زير است:
- حمل نفي بر نهي، يعني مقصود از لاضرر و لاضرار، حرام بودن ضرر زدن به ديگران است (يعني حكم تكليفي نه حكم وضعي).
- نفي ضرر غير متدارك، يعني ضرري كه جبران نشده باشد، در اسلام وجود ندارد.
بر اساس اين ديدگاه نفي به حال خودش باقي است. «لاضرر و لا ضرار» به اين معناست كه هر كس به ديگري ضرري بزند، بايد آن را جبران كند. بر اساس اين ديدگاه اگر مال كسي از بين برود و جبراني در برابر آن نباشد، اين ضرر است و چون اين ضرر، در شريعت اسلام نفي شده است، پس بايد در برابر آن تدارك و جبراني وجود داشته باشد.
- نفي حكم ضروري، بر اساس اين ديدگاه، معناي حديث «لاضرر و لا ضرار» اين است: از سوي شارع هيچ حكم ضروري وضع نشده است. به ديگر سخن: هر حكمي كه از سوي شارع مقدس صادر ده، اگر زيان آور باشد، ضرر بر نفس مكلف و يا غير، ضرر مالي يا غير مالي، حكم ياد شده به استناد قاعده لاضرر برداشته مي شود.
- نفي حكم به لسان نفي موضوع
آخوند خراساني ديدگاه شيخ را نپذيرفته اند و بر آن اشكالهايي وارد ساخته و سپس يادآور شده: مفهوم حديث «لاضرر و لا ضرار» نفي حكم است به لسان نفي موضوع.[20]
يعني نفي ضرر، كنايه از نفي احكام ضروري است. بر اساس اين ديدگاه، ضرر نفي شده است، نه حكم ضرري، چنانكه شيخ انصاري گفت: ممكن است در جايي حكم ضرري باشد، ولي موضوع ضرري نباشد. از باب نمونه: در معامله غبني، خود معامله، زيان زننده نيست، بلكه لزوم آن زيان زننده است. از ديدگاه آخوند خراساني، قاعده لاضرر مثل اين مورد را نمي گيرد و حال آن كه بر اساس ديدگاه شيخ، قاعده لاضرر بيع ضرري را نيز در بر مي گيرد.
در نتيجه بايد گفت: «بهترين ديدگاه همان ديدگاه برگزيده شيخ انصاري است و اين ديدگاه، مي تواند مدرك قاعده فقهي قرار گيرد، به عكس ديدگاه دوم و چهارم (حرام بودن زيان زدن و نفي ضرر غير متدارك). ديدگاه دوم درست نيست؛ زيرا اگر آن را بپذيريم، لا ضرر حكم فرعي مي شود براي حرام بودن ضرار، مانند ديگر احكام فرعي كه بيانگر حرام بودند. اما ديدگاه چهارم درست نيست، چون هيچيك از فقها ضرر را از اسباب غرامت ندانسته و به آن استناد نكرده اند.
[1] - نظام حقوق زن در اسلام، شهيد مرتضي مطهري، ص 136.
[2] - ايضاح الفوائد في شرح اشكالات القواعد، فخر المحققين، ج 2، ص 48.
[3] - الرسائل، امام خميني (ره)، موسسه تنظيم و نشر آثار امام خميني، ج 14، ص 6.
[4] - همان.
[5] - عوائد الايام، ملا احمد نراقي، ص 47.
[6] - العناوين، سيد مير عبدالفتاح حسيني مراغه اي، ج 1، ص 306.
[7] - وسائل الشيعه، محمد بن حسين حر عاملي، ج 17، ص 319.
[8] - همان.
[9] - بقره / 231.
[10] - وسايل الشيعه، محمد حسين حر عاملي، ج 17، ص 319.
[11] - بقره /233.
[12] - طلاق / 6.
[13] - همان.
[14] - نساء / 12.
[15] - نساء / 12.
[16] - القواعد و الوائد، محمد بن مكي عاملي، ج 1، ص 4.
[17] - النهايه، ابن اثير، ج 3، ص 81.
[18] - المكاسب، شيخ انصاري، ج1، ص 32.
[19] - همان.
[20] - كفايه الاصول، شيخ محمد كاظم آخوند خراساني، ج 3، ص 154.